— Какие основные тренды сейчас вы можете выделить на рынке услуг в сфере M&A? За какими услугами в последнее время стали чаще обращаться клиенты?
— Рынок M&A в России в том понимании, в котором он был раньше, заметно сокращается. Сейчас больше сделок M&A совершается в отношении проблемных активов, учитывая общую неблагоприятную экономическую ситуацию. Как правило, такие активы имеют с юридической точки зрения не очень хорошую историю и на протяжении долгого времени являются проблемными (долговые проблемы, наличие корпоративных конфликтов). Для того, чтобы осуществлять сделки такого плана важным фактором является, если так можно выразиться, юридическая очистка истории актива — то есть устранение юридических проблем, накопленных в за время его существования, всеми инструментами, которые нам предоставляет закон. Такого рода проблемы могут быть связаны как с гражданско-правовыми вопросами, так и уголовными. Работа с подобными сделками требует особой специфики как в знаниях, так и в опыте работы.
Поэтому идеальный юрист в сфере М&A – это одновременно специалист, обладающий глубокими знаниями в корпоративном праве, в том числе в английском, с широким судебным опытом. Это в большей степени работа не для классических юристов, которые сопровождают сделки M&A, а для юристов, которые, в дополнение к своей компетенции также имеют большой опыт работы с проблемными активами, потому что бывают сделки с активами, по которым, например, еще не завершены ключевые судебные споры. Аппетит на такие активы есть в основном тогда, когда на него не большая цена. Для того, чтобы такой актив купить, важно его правильно «очистить», чтобы потом он не был «токсичным», а новый собственник не имел, так сказать, «приветов» из прошлого.
Другими факторами снижения числа классических сделок M&A естественно является текущая экономическая ситуация, и в том числе, санкции. Дополнительно на ситуацию также повлияла и деоффшоризация.
В результате всего этого иностранный элемент уходит из сделок M&A, и стороны вынуждены обращаться для регулирования своих отношений к российскому праву. У нас еще не очень хорошо развиты те инструменты, которые есть в иностранном праве, в частности, в английском. Хотя ради справедливости стоит отметить, что законодатель не стоит на месте и в новом Гражданском кодексе появились современные инструменты: опционы, номинальный счет, заверения и гарантии, доработан институт соглашения акционеров. Однако все нововведения еще должны быть проверены судебной практикой, в этой части еще много открытых вопросов. Это тоже можно назвать ограничивающим фактором для сделок M&A.
— Возможно вы можете привести какой-то пример из вашей практики, который отразил бы те тенденции, которые вы выделили?
— Расскажу без названий. Существует в одном из центральных регионов России предприятие, в отношении которого была затяжная корпоративная «война». Там, помимо гражданско-правовых нарушения была, в том числе, и уголовно-правовая составляющая, так как изначально контроль над активом был получен преступным путем. В какой-то момент появился инвестор, который захотел приобрести этот актив себе. Те, кто изначально получили его незаконными методами, передали контроль над предприятием третьим лицам и опять с серьезными нарушениями гражданско-правового характера.
В итоге при применении различных судебных процедур и прочих юридических механизмов потенциальный инвестор создал юридический упор в отношении продавцов и получил возможность приобрести предприятие в полностью очищенном, с юридической точки зрения, виде. Инвестору удалось на основе мировых соглашений «закрыть» большое количество судебных веток корпоративного спора. Работа над этой сделкой требовала не только владения классическими навыками M&A, но еще и точного понимания всех негативных процессов, которые актив сопровождали. В итоге договор получился очень объемным, с огромным списком Condition Precedents. Как результат, все негативные юридические процессы были прекращены и только после этого актив надлежащим образом был передан инвестору. Юрист должен все это понимать и уметь. Это непростая работа, и в классических сделках M&A такого не происходит.
— В системе англосаксонского права распространены суды миноритариев против крупных акционеров и компании в целом. Ккак обстоит ситуация с гринмейлом в России? Как последние изменения в области законодательства в отношении прав миноритарных акционеров повлияли на их права и возможности?
— Нужно различать «гринмейл» и защиту праву миноритарии.
Гринмейл всегда связан со злоупотреблением миноритарием своими правами, в этой части мало что поменялось: некоторые миноритарии по-прежнему шантажируют компании.
Что касается правомерной защиты прав миноритариев, то у нас в стране сейчас не самая удачная ситуация для осуществления этого механизма. Во-первых, у нас не очень развит юридический инструментарий, хотя в последнее время, например, в АПК появился институт групповых исков, но на практике пока он мало распространен, так как в основном все эти миноритарии разрознены. На Западе этот институт работает хорошо, потому что есть необходимая юридическая инфраструктура для защиты прав миноритариев. Например, на Западе есть юридические фирмы, которые осуществляют помощь миноритариям на non-fee основе, а потом получают свой гонорар от выигранной миноритариями суммы (success fee). Есть также фонды, которые прорабатывают юридическую позицию, делают прогнозы, опираются на прецеденты и, если понимают, что могут выйти победителями из дела, просто инвестируют в спор – иными словами спонсируют войну на стороне миноритариев, закрывая расходы на судебных представителей. Это так называемый litigation funding. В итоге, миноритарии на спор не тратятся и получают возможность консолидироваться в большую группу с одинаковыми целями и единой юридической позицией. А это уже абсолютно иной расклад в корпоративном споре.
У нас, как часто происходит — теория выглядит неплохо, а практика еще далека от совершенства. Помимо того, что у нас таких инвесторов практически нет, у нас не сформировано достаточное количество прецедентов Верховным судом. Кроме того, сдерживающий фактор – позиция судов, которые не признают гонорара успеха (success fee). Поэтому в России эта область еще не изведана и не обеспечена необходимой инфраструктурой.
— Как думаете, сколько времени потребуется на развитие такой инфраструктуры?
— Пока у нас таких кейсов немного, но люди начинают понимать, что для получения желаемого экономического результата порой нужно рисковать. Для этого им необходимы юристы, которые здраво будут оценивать шансы в спорных ситуациях. Поскольку проблемных активов становится все больше, видно, что тренд развития этого сектора положительный. Количество таких ситуаций будет расти в ближайшие 5 лет, поэтому неизбежно будет развиваться необходимая инфраструктура.
— Какой процент дел по корпоративным конфликтам в России по сравнению с странами с англосаксонским правом (США, Великобритания) заканчивается досудебным соглашением? Почему? Как вы видите роль юристов в разрешении подобных корпоративных и частных-корпоративных конфликтов?
— На западе эти вещи давно существуют, практика отработана. Процент досудебного решения конфликта там очень высокий. Основная причина все та же — развитая инфраструктура, в данном случае досудебного урегулирования. Основным инструментом урегулирования у них служит медиация. На западе это частое явление. Спорящие стороны зачастую обращаются к этому институту по той причине, что корпоративная война может идти очень долго, и на адвокатов, оценщиков и так далее, приходится тратить серьезные деньги. Существуют юридические фирмы, которые специализируются на таких случаях, когда компании не хотят тратить много времени и средств на спор. Эти фирмы помогают компаниям садиться за стол переговоров, договариваться и, тем самым, избегать крупных судебных расходов.
Каждая медиация – это заключение договора. В России, к сожалению, корпоративный конфликт не ведется в рамках одного судебного заседания. Могут идти десятки судебных заседаний, а спор будет вокруг одного актива. Чтобы прийти к урегулированию вопроса, сторонам нужно понять, что им необходимо сделать, чтобы прекратить каждый судебный процесс, связанный с активом и в итоге подписать мировое соглашение, которое не будет нести рисков возобновление конфликта. Это сложно и долго. Поэтому у нас так повелось, что больше верят судебному акту, нежели договору. У нас пока еще нет культуры прекращения подобных споров путем медиации либо консолидации разрозненных исков в единый процесс.
— Что нужно, чтобы эта культура появилась?
— Адвокаты в России намного дешевле, чем на Западе, госпошлины, взымаемые судами, не значительны, так что с точки зрения экономики, корпоративный спор не столь обременителен для сторон, как на Западе. Поэтому стороны конфликта предпочитают судиться до победного конца. Задача юристов же здесь должна быть в том, что они должны придумывать такие мировые соглашения, которые очевидно будут эффективны для клиента, как с точки зрения финансов, так и с точки зрения юридических рисков.
— Какова роль прецедента в российской арбитражной практике? Не считаете ли вы, что прецедент должен иметь более веские юридические последствия в российской системе права?
— То, что сделал Высший Арбитражный Суд РФ по работе с прецедентами, было большой и полезной работой — они установили необходимую культуру доверия к правовым позициям надзорной инстанции. В большинстве случаев это были продуманные с точки зрения юриспруденции решения. Эта культура продолжается сейчас Верховным судом, но пока трудно сказать, насколько эта практика будет успешна в будущем. Время покажет. На мой взгляд, в России нужно законодательно утвердить прецедент как источником права, потому что это, в частности, разгрузит судебную систему и пойдет на пользу деловому оборотую.
— В вашей практике получается часто создавать прецеденты?
Конечно нет, но тут важна не частота, а уровень влияния прецедента на сферу, в которой принято такое решение. В мае, например, Арбитражный суд Волго-Вятского округа вынес постановление по нашему делу, согласно которому профессиональные участники рынка ценных бумаг при надлежащем выполнении обязательств по договору ведения реестра и отсутствии нарушений законодательства о ценных бумагах не должны отвечать перед контрагентом за какую-либо неправомерную сделку или аферу. Мы выступали на стороне ответчика и суд принял наши аргументы. Речь шла о взыскании с градообразующего предприятия в нижегородской области ОАО «Русполимет» более 854 млн рублей убытков в пользу НПО «Авиатехнология». Они ссылались на приговор своему бывшему главбуху, что эмитент должен понести ответственность в форме возмещения убытков за отчуждение в 2004 году акций двух кулебакских металлургических заводов, на базе которых впоследствии было создано ОАО «Русполимет». То есть получалось, что регистратор ЗАО «Партнер», который добросовестно выполнил свои обязательства и передал акции этих заводов в соответствии с полученными указаниями, а так же конечный добросовестный приобретатель этих акций должны, по мнению истца, заплатить гигантскую компенсацию за аферу, к которой не имели никакого отношения. Там сложный многолетний сюжет на стороне истца, об этом много информации в прессе, но нам, конечно, важнее всего правовые последствия такого решения не только для конкретного предприятия, которое производит стратегически важный продукт, но в целом для рынка ценных бумаг. Теперь аферы с воровством акций и последующим возмещением ущерба добросовестным приобретателем этих акций, то есть фактически двойного заработка на одном и том же, будут мало возможны. И это решение действительно важно для всего российского бизнеса, и крайне важно для регистраторов.